“交割及交割先决条件对交易及争议的影响（一）

总结：“交割”这一概念常常出现在各类型的交易中期货私募。现行中国法律规范中，对于私募股权类交易中所使用的“交割”概念并没有定义，因此股权交易文件中，就“交割的概念”、“交割先决条件的设立”、“交割与股权变动的关系”等重点内容的约定往往会存在一定的差异。同时，当发生与“交割”有关的争议后，各方对可能造成的法律后果在理解上也可能存在较大偏差。本文将从交割的定义及常见的交割条件出发，对其概念及法律后果进行梳理。

一、“交割”的定义

1.“交割”的文意及成文法解释

汉语词典中，“交割”一词的释义如下：“新旧交替时结清手续；移交；买卖双方结清手续”期货私募。在Black’s Law Dictionary，对于“Closing”也提供了与汉语词典中类似的解释 “The final meeting between the parties to a transaction, at which the transaction is consummated; esp., in real estate, the final transaction between the buyer and seller, whereby the conveyancing documents are concluded and the money and property transferred. — Also termed settlement.”。因此，无论是中文还是英文语境，“交割”或者“closing”这一词语的字面意思基本一致，即在买卖交易中，买卖双方钱货两讫，结清手续。

在中国法律层面，虽然在《民法典》《公司法》等民商事法律中并未出现“交割”一词，但是在《中华人民共和国期货和衍生品法》（“《期货法》”）以及其他金融衍生品相关的法律、法规中经常使用“交割”这一概念期货私募。根据《期货法》有关期货合约如何进行实物交割或现金交割的条款[1]，交割的概念可以理解为交易双方过户交易标的物所有权的实际交付行为，这种交割行为主要分为两种实物交割跟现金交割两种方式。实物交割应当指“合约标的物权利凭证的交付”，现金交割应当指“划付持仓双方的盈亏款项”。这里我们可以看到，在期货及其他金额衍生品交易领域中，虽然交割具体行为存在不同的方式，但“交割”一词的概念与其字面意思基本一致，即双方结清手续之意。

2.私募股权融资中的交割

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包括私募股权融资在内的投融资领域中虽然也常常出现“交割”这一词汇，但由于缺少一般民商事法律的定义支持，因此其内涵及外延往往需要结合交易文件的具体条款来确定期货私募。

整体而言，在私募股权融资中，合同约定的标的物通常为目标公司的标的股权，因此标的股权所有权的移交与“交割”确认往往是挂钩的期货私募。一方面，就一项投融资交易，买卖双方往往需要经过前期沟通、尽职调查、协议谈判、协议签署、资金/股权交付、其他重要资产移交、公司后期管理等多个阶段。另一方面，就股权让与制度中受让人何时取得股权这一问题，目前还未形成统一的理论。无论是股东变更登记还是股东名册的制备，虽然存在对外公示效力或者对抗公司的效力，但都无法作为股权所有权变动的标志[2]。上述问题均造成了实践中各位对“交割”概念理解及使用上的差异，根据投融资交易的具体交易方式、买卖双方强势地位甚至公司主营业务的差别等情况的变化，具体交易文件中对于交割发生的确认方式、交割先决条件具体内容、交割标的与标的股权所有权变动的关系、交割与付款的关系等重点内容的约定往往会存在显著差异。

因此，总体上而言，考虑到上面所述的投融资交易的复杂性和长期性，买卖双方也需要在一个恰当的时点确认交易的状态及进展期货私募。因此买卖双方往往会将某些重要里程碑事件的完成等同于本次交易“交割”，即文件中常规描述的交割先决条件的达成。

二、私募股权交易文件中对于“交割”制度的常见安排

如上文所述，对于交割概念及标的物交付的不同的理解，导致交易文件中对于交割制度的约定存在多种模式期货私募。部分交易文件将“交割”理解为标的物对价资金支付行为，即定义为“买方支付投资款”的行为，但同时也存在大量或者说更多的交易文件对交割采取完全不同的定义，比如将交割定义为所有交割条件满足或被豁免的一种状态。从“交割”事件的确认方式层面分析，我们对实践中常见交割制度可以分为两种常见模式，“条件满足型交割”及“行为代表型交割”。

1.条件满足型交割

条件满足型交割是指，以所有的交割条件满足（包括一方的豁免）作为交割的标志，并以所有交割条件得到满足最后一日作为交割日期货私募。该种方式通常会以以下方式在交易文件中描述：“本协议所述的交割先决条件全部得到满足或投资人以书面形式予以豁免之日称为交割日”。在该种方式下，交割指的是一种事实状态，即所有交割条件都已经得到满足或者虽有部分尚未满足但已经得到了买方的豁免。

2.行为代表型交割

行为代表型交割是指，以投资人支付投资款这一行为作为确认交割的方式，投资人支付投资款当日为交割日期货私募。该种方式通常会以以下方式在交易文件中描述：“投资人应于本协议所述的交割先决条件全部得到满足或经投资人书面豁免后的十五（15）个工作日内，以银行汇款的方式向目标公司支付投资款（以上合称为“交割”，投资人付款日为“交割日”）”。在该种方式下，交割实际上指的是投资方支付投资款的行为，并且将投资人支付投资款当日作为交割日。

3.“交割”制度的辨析

不考虑交割先决条件未完成投资人单方豁免的情况，“条件满足型交割”的特点是，“交割”与否取决于交割先决条件的满足，因此“交割”的完成是一个客观的结果期货私募。而“行为代表型交割”的方式决定了“交割”是由投资人单方判决和决定，即便交割先决条件均已经满足，也不意味着交易就可以“交割”。在商业性质上，这两种交割方式对于交易节奏的把握和交割最终完成是存在差异的。

三、常见的交割先决条件

无论是宣布型交割还是行为代表型交割，交割先决条件在协议中通常也会是付款前需要完成的前置事项，因此逻辑上可以认为交割先决条件是付款义务履行的必要条件期货私募。具体而言，投资人惯常设立的交割先决条件包括法定程序型、适当性确认型、单方决策型三种类型：

1.法定程序型

典型条款：

1)本次交易取得目标公司董事会或者股东会的批准；

2)标的股权的权利变更完成工商变更登记；

3)目标公司已经向投资人发出缴付增资款的通知书；

4)目标公司已经向投资人发出股东名册/出资证明书；

5)本次交易获得当地司法辖区监管部门的审批（如需）期货私募。

分析：

这一类型的交割先决条件都属于公司方或者股转方所需要完成的一系列法定义务，主要来源于《公司法》中对于标的股权变更所需要完成程序等要求期货私募。

在实践中，对该类型的先决条件是否完成属于客观状态一般不存在较大争议，在没有完成情况下所造成的法律后果各方理解一般也不会出现较大差距期货私募。

2.适当性确认

典型条款：

1)交易各方的陈述保证均真实准确及完整、无重大不利情形发生；

2)尽调过程中投资人发现的需要目标公司改正或者完成的事项期货私募。

分析：

这一类型的先决条件属于确定标的价值的重要条款期货私募。私募股权交易中的标的物目标公司股权，具有管理性权利跟财产性权利两种属性。就股权的财产性属性而言，股权是股东对于公司进行财产性投资的回报或者对价，其价值组成既包括公司所有财产所构成的整体，也包括Know How、公司创新能力、客户关系、组织能力、销售渠道等非物质性的要素[3]。基于交易标的物的复杂性，卖方需要在交易文件中对于目标公司整体状况（如股权架构、知识产权、劳动用工等方面）做出陈述性及保证性的描述，以充分反映本次交易中标的股权的状况，从而反映出标的股权的真实价值。除了卖方主动作出的陈述保证外，前期尽职调查期间，投资人也可能发现目标公司影响标的股权的真实价值的事项。如果陈述保证不真实或者投资人发现的问题不能得到妥善解决，则可能会影响标的股权价值或者导致投资人本次投资的基础不存在。

在实践中，对该类型的先决条件是否完整，以及没有完成所造成的法律后果，交易双方往往容易产生争议期货私募。特别是，该类型交割先决条件是否构成法律意义上的民事法律行为的“附条件”，比如，投资人可能主张，因为目标公司无法履行该交割先决条件，进而认定投资人支付投资款的义务尚未生效，非常值得进一步探讨。

3.投资人单方决策型

典型条款：

1)本次交易获得投资人投委会审批通过期货私募。

2)投资人对尽职调查结果满意期货私募。

分析：

这一系列先决条件属于有利于买方的兜底型条款期货私募。在实践中，处于强势地位的买方往往希望以尽职调查满意以及投资人内部对于本次投资审批通过作为支付投资款的前提。虽然在正常流程中，只有在投资人完成尽职调查，并取得内部投委会审批通过后，才会正式签署交易文件并推进投资的完成。但是，投资人依然希望加入上述条件，以控制投资节奏。但如同前述适当性确认类的交割先决条，该条件的不满足是否可以作为投资人拒绝支付投资款的理由非常值得进一步探讨。

由于“交割”并非法律概念，司法实践中不会简单只从“商业上是否完成交割”的角度审理案件，以确认“私募股权交易是否履行完毕”或“投资人是否存在付款义务”，而更多地会从交割先决条件的履行情况来审判案件期货私募。我们将会在后续的文章中具体分析不同交割先决条件的性质及法院惯常审判思路。

【注】

[1] 《期货法》第四十五条期货合约采取实物交割的，由期货结算机构负责组织货款与标准仓单等合约标的物权利凭证的交付期货私募。期货合约采取现金交割的，由期货结算机构以交割结算价为基础，划付持仓双方的盈亏款项。

[2] 见张双根期货私募，《论股权让与的意思主义构成》，2019年《中外法学》第六期

[3] 见张双根期货私募，《论股权让与的意思主义构成》，2019年《中外法学》第六期